عده ای زیادی از فقها سهم غارس و مالک را صرفاً در درختان دانسته و سهمی مشاعی از درختان غرس شده را سهم مالک و سهم مشاعی از آن را متعلق به مالک می دانند . لذا تعریفی که از سوی ایشان ارائه گردیده بدینگونه است که : « عقد مغارسه عبارت است از اینکه شخصى زمین خودرا به دیگرى بدهد تا در آن درخت بکارد. بنابراین که درخت‌هاى کاشته‌شده میان آن دو به تساوى یا با اضافه، بر طبق قراردادى که میان آنها واقع مى‌شود، مشترک باشند. » ^[۱۵]

یا آن را بدینگونه تعریف نموده اند : « مالک زمینی را به کسی بدهد تا در آن درخت بکارد به این شرط که درخت کاشته شده در آن در میان آنها مشترک باشد . »^[۱۶]
عده ای دیگر از ایشان ، سهم مشاعی از زمین را متعلق حق مالک دانسته و در قبال غرس اشجار ، باقیمانده مشاع از زمین را در سهم غارس قرار می دهند . از دیدگاه این فقها مغارسه آن است که زمین را بدهد که دیگرى در آن غرس اشجار کرده آنها را تربیت کند و هر دو شریک باشند. چه غرض، شرکت در زمین باشد، یا در اشجار و یا در هردو. ^[۱۷]
عده ای از فقها معتقدند که غارس باید در قبال غرس اشجار ، مالى را بپذیرد ویا مقدارى از ثمره ها و منافع آن را بردارد . به بیان دیگر این دسته از فقها عقد مغارسه را عقدی می دانند که در آن زمینى را در اختیار کسى قرار مى‌دهند تا در مدت معینى در آنجا درخت‌کارى کند و در عوض زحماتش مالى را بپذیرد، و با مقدارى از میوه‌هاى آن را بردارد .^[۱۸] همچنین اگر زمینى را به دیگرى واگذار کند که در آن درخت بکارد و آنچه عمل مى‌آید مال هر دو باشد، این معامله را مغارسه گویند. ^[۱۹]
برخی دیگر نیز به هیچ عنوان در این خصوص حساسیتی نداشته و جمع تمام این عناصر و موارد فوق را باهم پذیرفته اند . مانند این تعریف : « مغارسه آن است که زمینى را به کسى بدهند که درخت در آن بکارد و یک حصه از آن اشجار از او باشد با زمین یا بى‌زمین و خواه آن نهالى که غرس مى‌کند مال صاحب زمین باشد یا مال عامل».^[۲۰]
ج – دیدگاه فقها در تفکیک میان درختان مثمر و غیر مثمر در این قراردادها :
اول - برخی از فقها باتوجه به اهدافی که عرفاً از انعقاد این قراردادها وجود دارد ( انتفاع از ثمره و حاصل ) فقط درختان مثمر را مشمول قرارداد مغارسه می دانند :
« مغارسه معامله بر کاشتن درختها که اصول شوند و ریشه بندند و با قید ثابته خارج مى‌شود مثل روییده گندم و جو و با قید اشجار خارج مى‌شود مثل شبدر و یونجه و با قید مثمره خارج مى‌شود مثل صنوبر و مثل درخت میوه که هنوز کوچک هستند و به مقام بار آوردن نرسیده‌اند . به بیان دیگر مغارسه کاشتن درخت است و خدمت کردن بر زراعات حتّى شبدر و یونجه را که اصول آنها ثبوت ندارد و به اشجار غیر مثمره مثل صنوبر و چنار و بید و مانند اینها و مثمره که بالفعل بارآور نشده است، همگى از این معامله خارج است . ^[۲۱]
همچنین در نزد علمای مذهب مالکیه ، مغارسه آن است که شخصی زمینی را به شخص دیگر می دهد تا در آن درختی از درختان مثمر مانند انگور ، نخل ، انجیر و انار ومانند آن غرس کند پس اگر عامل در انجام این کار یعنی غرس اشجار تعلل کند ، چیزی نصیب او نخواهد نشد اما اگر منتج به ایجاد ثمره و میوه شود ، قسمتی مشخص از میوه یا حتی زمین نصیب او می شود . به نظر فقهای حنفیه نیز مغارسه آن است که شخصی ، زمینی خالی یا زمینی را که هیچ کشت و زرعی در آن نشده ، برای مدت معین ، به شخص دیگری بدهد تا در آن درخت بکارد بدین نحو که آنچه به دست می آید ، اعم از درختان غرس شده و محصول به دست آمده ، میان آنها به صورت نصف و مانند آن تقسیم شود .^[۲۲]
دوم – لیکن بیشتر فقها تفسیری موسع از این انتفاع داشته و معتقدند که عقد مغارسه جهت غرس اشجار غیر مثمر نیز صحیح بوده و بلااشکال است زیرا حتی استفاده از سایه و چوب اینگونه از درختان نیز نوعی انتفاع محسوب گردیده و دارای ارزش اقتصادی بوده وامروزه بخصوص قابلیت انعقاد قرارداد مغارسه را دارند . عمده فقها در این خصوص تعریفی عام بدین شکل ارائه نموده اند : « عقد مغارسه عقدی است که صاحب زمین با دیگری می‌بندد ، بنابر این‌که ، او در زمین درخت بکارد و درخت‌ها از آنِ هر دوی آن‌ ها باشد. »^[۲۳]
د- دیدگاه فقها در خصوص دخالت عامل زمان در انعقاد اینگونه قراردادها :
اول - بیشتر فقها در تعریف خود از عقد مغارسه عامل زمان را دخیل دانسته و این عقد را محدود به زمان معینی می دانند لیکن باید گفت که دخالت عامل زمان در تنظیم اینگونه از قراردادها از نظر ما ، خود دارای اشکال گوناگونی است که کمتر به آن پرداخته شده است و ذیلاً به برخی از آنها اشاره می شود :
تعیین زمان و مدتی معین مثلاً برای دو سال
انعقاد قرارداد تا زمان حیات و بقای درختان
انعقاد قرارداد تا زمان حیات مالک یا غارس ویا شخص ثالث
انعقاد قرارداد تا زمان برداشت اولین محصول یا محصلات بعدی
انعقاد قرارداد تا زمان مالکیت مالک و…
دوم - در مقابل عده ای دیگر برای این عقد زمان خاصی را قائل نبوده و یا حداقل برای این عامل اهمیتی قائل نیستند و معتقدند که این قرارداد بصورت دائمی و همانگونه که سابقاً بیان شد در حصه ای مشاع از زمین منعقد می گردد که بعد از وقوع قرارداد به نحو صحت این حصه مشاع از زمین به غارس تعلق خواهد گرفت . مانند این تعریف : « مغارسه آن است که شخصی با شخص دیگر توافق می کند تا در زمین وی درخت بکارد و به نظر می رسد در میان عرف مرسوم است که مالک زمین را در اختیار غارس قرار می دهد تا در آن درخت بکارد و آنها را تربیت کند و بین آنها شرکتی به وجود می آید بدین نحو که زمین و درختان میان آنها تقسیم شود . » ^[۲۴]
ج - تعریف حقوقی عقد مغارسه
انسان موجودى اجتماعى است و روابط افراد با یکدیگر در جامعه از عناصر سازنده هر اجتماعى است. لازمه ‏برطرف ساختن نیازهاى افراد جامعه ، برقرارى روابط اجتماعی وکوشش در جهت استحکام آن است ؛ بنابراین ضرورت وجود نظم‏ اجتماعی ایجاب مى‏کند ، تا حد ا‏مکان ، از مخدوش شدن و تزلزل عقود که از جمله روابط قراردادی جامعه محسوب می شوند ، جلوگیرى شود . از جمله عقود و قراردادهایی که در جامعه در حال حاضر در معمول و مرسوم است قراردادهای مغارسه می باشد که با توجه به وصف فوق ، بسیاری از حقوقدانان کشور آن را شناخته و به تبیین و بررسی آن پرداخته اند .
استاد ارجمند جناب آقای دکتر کاتوزیان این عقد را چنین تعریف کرده اند : « مغارسه آن است که زمینی به باغداری داده شود تا در آن درختکاری کند و طرفین در درختان شریک باشند . » ^[۲۵]
جناب آقای دکتر کاتبی در تعریفی کامل و جامع این عقد را چنین تشریح کرده اند : « عقد مغارسه عبارت از عقدی است که به موجب آن صاحب زمین یعنی مغارس با طرف دیگر یعنی عامل توافق می کند که زمین خود را برای مدت معینی در اختیار وی بگذارد که در آن درخت بکارد و حاصل را به نسبت معینی بین خود تقسیم نمایند . این نسبت ممکن است یک سوم یا یک چهارم یا مقدار دیگری باشد .» ^[۲۶]
استاد عبده نیز این عقد را چنین تعریف نموده است : « مغارسه عبارتست از اینکه صاحب زمینی زمین خود را به اختیار دیگری بگذارد که در آن زمین غرس اشجار کرده و در محصول آن با همدیگر به نسبت معینی شریک باشند .» ^[۲۷]
تعریفی که استاد دکتر لنگرودی در کتاب ترمینولوژی حقوق از عقد مغارسه ارائه نموده دقیقاً معادل تعریف لغوی و عرفی آن در لغتنامه دهخدا بوده و مطلب جدیدی به آن اضافه نشده است . اما در تعریفی که بسیار شایع بوده و عمده حقوقدانان نیز به آن اذعان نموده اند عقد مغارسه بدینگونه تعریف شده است : « مغارسه این است که کسى زمین خود را براى درختکارى به کسى دیگر بدهد وقرار بگذارد که درخت هاى کاشته شده ، میان آنان تقسیم شود. » ^[۲۸]
در تعریفی که حقوقدانان ارائه داده اند سه ویژگی مهم به شرح ذیل می توان مشاهده کرد :
اول – طرفین عقد مغارسه محدود به صاحب زمین و عامل می باشد .
دوم – موضوع عقد غرس اشجار و کاشتن درخت است .
سوم – در نحوه مشارکت و تقسیم سود و زیان ، اختلاف نظر میان حقوقدانان صرفاً درخصوص مشارکت در درختان مشاهده می شود . عده ای معتقدند که مغارس و عامل در درختان با هم شریک می شوند و در مقابل عده ای دیگر درختان را در سهم اختصاصی عامل می دانند ، هرچند این اختلاف نظر در نحوه تقسیم سود و زیان ، میان ایشان تاثیری ندارد لیکن چنانچه موعد قرارداد به پایان برسد ویا مغارس و عامل قصد برهم زدن قرارداد را داشته باشند ، در این صورت اگر قائل به مشارکت عامل و مغارس در درختان باشیم ، مغارس باید قیمت تمام درختان را به عامل بدهد لیکن اگر مغارس را هم در درختان غرس شده شریک بدانیم در این صورت نسبت به سهم عامل باید قیمت درختان را به عامل پرداخت کند .
در رویه قضایی نیز معمولاً محاکم دادگستری و مراجع قضایی در برخورد با دعاوی مرتبط با این عقد ، بخصوص دعاوی مربوط به اثبات حقوق غارسی در املاک و یا الزام به تنظیم سند غارسی رویه واحدی نداشته آراء و نظریات متفاوتی در این زمینه صادر گردیده است لیکن در نشست های قضائی عقد مغارسه بدینگونه تعریف گردیده است : « مغارسه آن است که یک قطعه زمین کشاورزی به عنوان مالک به فرد (ب) واگذار ، که به عنوان غارس نسبت به کشت و غرس درختان اقدام و ظرف مدت معین و مثمر نمودن درختان نسبت به تقسیم زمین به نسبت سهم توافق شده میان مالک وغارس تقسیم شود . » ^[۲۹]
تعریفی که به عنوان تعریف پیشنهادی نگارنده در این تحقیق ارائه می گردد این است که : « مغارسه روابطی برگرفته از قانون یا ناشی از قرارداد و تراضی میان مالک و غارس برای مدتی معین می باشد که در آن مالک تعهد می نماید زمین مناسب خود را در اختیار غارس قرار دهد تا غارس در آن نسبت به غرس اشجاری معین اقدام نموده و در نهایت حاصل یا زمین یا درختان به نسبت سهم مشاع مشخص و معروف میان طرفین تقسیم و یا اجرتی معین به غارس پرداخت شود . »
در این تعریف پیشنهادی هم به جنبه شرعی و قانونی و هم به جنبه عرفی مغارسه توجه شده و تلاش شده از مجموع تعاریف ارائه شده از سوی فقها و حقوقدانان ، نکات مثبت و ارزنده استخراج و در این تعریف ارائه شود . به بیان دیگر این تعریف هم با مقررات قانون اصلاحات ارضی منطبق بوده و هم با عقود و قراردادهای بسیارمتنوع و مختلف الاثر در سراسر کشور میان مالکین و غارسین موافقت دارد .
گفتار دوم - تعریف عقد باغبانی
باغبانی یـکـى از مـهـمـتـریـن راهـهـاى سـلامـت مـحـیـط زیـسـت و حتی جامعه انسانی اسـت . درختان زمـیـنـهـاى خشک و بـى حـاصـل را بـه مـنـاطـقـى آبـاد و سـرسـبز وقابل سکونت تبدیل مى کنند. از این رو ، اسلام پیروان خویش را به گـسـتـرش درخـتـکـارى و حـفـظ و حـراسـت از درخـتـان تـشـویـق نموده و تأثیر آن را نیز منحصر به زنـدگـانـى دنـیوى ندانسته ، بلکه تصریح کرده است که چنین کارى اجر اخروى نیز دارد چنان که رسول خدا (ص) فرمود:
« مَنْ غَرَسَ غَرْساً فَاءَثْمَرَ اَعْطاهُ اللّهُ مِنَ اْلاَجْرِ قَدْرَ ما یَخْرُجُ مِنَ الَّثمَرَهِ »
هـر کـس نـهـالى بـنـشـانـد، سـپـس بـار دهـد خـداونـد بـه انـدازه مـیـوه (یـا بـارى) کـه از آن نهال به دست مى آید به او اجر مى دهد.
در روایـت دیـگـرى از آن حـضـرت پـرسـیـدنـد: پـس از گـاو ( دامـدارى )  کـدام مال بهتر است ؟ حضرت فرمود: درختکارى .
بـراى تـنـظـیم روابط بین باغبان و باغدار، در اسلام قراردادى به نام باغبانی یا مساقات بیان شده که در مباحث بعدی به توضیح آن خواهیم پرداخت .
عقد باغبانی یا مساقات از جمله قراردادهایی است که هم در فقه و هم در حقوق و عرف ، به تفصیل در خصوص آنها به بحث و بررسی پرداخته شده است . قرارداد باغبانی در واقع نوعی مشارکت بین دو نفر بدین نحو می باشد که یک طرف درختان غرس شده را در اختیار طرف دیگر قرار می دهد تا وی درختان مزبور را نگهداری ، حرس ، آبیاری و پرورش نموده وبه ثمر برساند و نهایتاً ثمره به نسبتی که در قرارداد بین طرفین مشخص شده ، تقسیم گردد . قانون مدنی نیز این قرارداد را شناخته و ماده ۵۴۳ به تعریف این عقد اختصاص یافته است : « مساقات معامله ای است که بین صاحب درخت وامثال آن یا عامل درمقابل حصه مشاع معین ازثمره واقع می شودوثمره اعم است ازمیوه وبرگ گل وغیره آن .»
واژه مساقات از الفاظ مستحدثه است و در لغت و حتی قرآن و احادیث سابقه ای ندارد ولیکن فقها به تدریج این واژه را به جای قرارداد باغبانی استعمال نموده اند و علت اصلی اینکه از قرارداد باغبانی تحت عنوان و اصطلاح مساقات یاد شده این است که مساقات از واژه سقی به معنی سیراب کردن گرفته شده و با توجه به اینکه آبیاری ، لازمه و نافع ترین عملی است که در استحصال ثمره مطلوب احتیاج می باشد لذا به تدریج از آن به مساقات تعبیر شده است. ^[۳۰]
بنابراین با این توضیح ، به نظر می رسد که قرارداد باغبانی در واقع همان قرارداد مساقات بوده و با هم منطبق می باشند ، نه اینکه برخلاف تصور برخی از فقها و حقوقدانان که در کتب خویش مطرح نموده اند ودر مباحث بعدی بیشتر به بررسی آنها خواهیم پرداخت ، قرارداد مساقات جزئی از قرارداد باغبانی بوده و مختص به آبیاری درختان می باشد .
قرارداد باغبانی با توجه به مقررات قانونی و ضوابط شرعی دارای ارکانی است که باید برای شناختن صحیح قرارداد ، آنها را از هم تفکیک کرده و بشناسیم این ارکان عبارت هستند از: ۱- قرارداد ۲- موضوع قرارداد۳- مدت قرارداد ۴- عمل قرارداد ۵- منافع قرارداد .
باتوجه به وسعت و گستردگی این قرارداد و مباحث عمده ای که از سوی حقوقدانان و فقها در این خصوص مطرح گردیده ، تعریف این قرارداد را در در سه قسمت ، تحت عنوان تعریف اصطلاحی ، تعریف فقهی و تعریف حقوقی دنبال خواهیم کرد .
الف - تعریف اصطلاحی عقد باغبانی
در علم اصول باغبانی ، متداول است که برای به وجود آمدن یک باغ چهار عنصر نیازمند است : ۱- زمین ، ۲- آب ، ۳- گیاه و ۴- فضا ؛ این عناصر وقتی در منظومه فکری معماری و با چهارچوب مفهوم و ایده باغ ، در کنار هم قرار می‌گیرند ، باغ را شکل می‌بخشند .
در یک تقسیم بندی کلی در علم باغبانی ، باغات به دو دسته تقسیم می شوند :
الف - باغ غیر مثمر : باغات غیر مثمر به محلی گفته می شود که دارای اشجار غیر مثمر و با محدوده مشخص است که البته تعداد درختان مغروسه در آن از هزار اصله در هکتار کمتر نیست .
ب - باغ مثمر یا میوه دار : باغات مثمر اراضی هستند که در آنها درختان میوه به وسیله اشخاص غرس شده است و تعداد درخت میوه در هر هکتارآن از یکصد اصله کمتر نیست.
در ترمینولوژی حقوق کشاورزی ، باغ به جایی گفته می شود که محل کشت انواع درختان ، اعم از مثمر یا غیر آن و یا صیفی جات و سبزیجات دست کاشت باشد . البته در مناطق جنگلی تعریف باغ با مناطق دیگر بسیار متفاوت است که تعریف و شرایط آن در مباحث قبلی بیان و تشریح شد . ^[۳۱]
به طور کلی باغبانی به کار پرورش گیاهان به صورت نسبتاً فشرده اطلاق می شود و درمقابل زارعت قرار دارد . زراعت و باغبانی دارای مزرهای مشترک بسیاری بوده ولی اجمالاً زراعت ، بیشتر به صورت کشت گسترده است لیکن باغبانی همانگونه که بیان شد بیشتر به صورت کشت متراکم می باشد . در یک تعریف دقیق تر ، باغبانی عبارت است از هنر ، دانش و حرفه کاشت ، داشت ، برداشت و بازار رسانی انواع میوه ، گل و گیاهان زینتی ودارویی . ^[۳۲]
در علم نوین باغبانی ، درخت عبارت است از گیاهی که در زمین به صورت غیر خودرو می روید و برای مدتی بیش از یکسال در آن زمین باقی است . قرارداد باغبانی نیز به عقدی اطلاق می شود که در آن درخت مثمر ویا غیر مثمر به شخص دیگری جهت پرورش و بهره برداری واگذار می گردد تا در مقابل اجرتی معین یا حصه مقرر از ثمره ، نسبت به آبیاری ، کرت بندی ، حرس کردن ، سم پاشی ، دادن کود و جمع آوری میوه اقدام گردد .
درفرهنگ دهخدا ، باغبانی به معنای محافظت و نگهبانی از درختان ، پرستاری از باغ ، باغ پیرائی ، بستان بانی آمده است در فرهنگ واژگان فارسی باغبانی به معنای حفاظت ، نگاهبانی و پرستاری از باغ آمده است در فرهنگ معین نیز باغ به معنای زمینی است که دور آن را دیوار کشیده و در آن میوه یا گل کاشته اند .
واژه مساقات ، مصدر و از ریشه سقی گرفته شده است و در لغـت بـه معناى بهم آب کشیدن و یکدیگر را آب دادن آمده است اما اصطلاحاً عقدی است که در آن شخصی را برای نخلستان یا تاکستان و یا امثال آن استخدام می کنند تا به اصلاح و رسیدگی درختان بپردازد و از ثمره درختان ، سهم معلومی را دریافت نماید . این معنای لغوی و اصطلاحی مساقات است که مرادف است با معنای شرعی آن ، با این تفاوت که معنای شرعی مساقات حاوی شرایط خاصی است که صحت عقد مبتنی بر آن بوده و همین امر وجه افتراق دو معنا به شمار می آید.
با توجه به اینکه مساقات مصدر باب مفاعله بوده که این باب ، در خصوص موضوع شرکت در کار است ، پس در نگاه اول به نظر می رسد که امر آبیاری باید میان دو نفر مشترک باشد اما با این حال در مساقات فقط یک نفر کار را انجام می دهد . ^[۳۳]